Сергей Темрин » 12 май 2017, 15:06
РЕОРГАНИЗАЦИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩЕГО СУБЪЕКТА ПУТЕМ ВЫДЕЛЕНИЯ: СПОРНЫЕ АСПЕКТЫ
ПО ПОДОХОДНОМУ НАЛОГУ
Лилия Кауш
БНК, 2010, № 7
Тема реорганизации бизнеса является очень комплексной, и затрагивает огромный спектр вопросов: юридических, налоговых, бухгалтерских, и, конечно же, операционных. Это достаточно долгий процесс, сопряженный с соблюдением ряда процедур и формальностей, некоторые их которых описаны далее .
Настоящая статья будет первой в рубрике статей, посвященных реорганизации. В ней мы значительно сузим анализ налоговых аспектов в части подоходного налога, сфокусировавшись в форме вопросов – ответов лишь на тех, которые относятся к реорганизации предприятия посредством выделения.
С налоговой точки зрения, реорганизация является достаточно «нейтральной», то есть, вследствие такой реорганизации не должно возникать каких-либо негативных налоговых последствий в части подоходного налога.
Однако, следует признать, что Глава 8 в разделе II Налогового кодекса, именуемая «Налоговый режим при организации, ликвидации и реорганизации хозяйствующих субъектов», содержит ряд нечетких и противоречивых положений.
Цель настоящей статьи – найти ответы на возникающие вопросы, используя действующее налоговое законодательство, а также выделить блок спорных и противоречивых аспектов для того, чтобы в будущем они были «глобально разрешены». Среди таких нынешних «налоговых скелетов в шкафу» можно выделить лишь некоторые, из далее описанных, а именно: противоречивость возможности передачи выделенному предприятию части налоговых убытков, отсутствие четких характеристик неквалифицированной реорганизации и предоставление Налоговой службе компетенции определения совершения уголовного преступления - уклонения от налогов, терминология, не приведенная в соответствие с налоговой практикой Европейского Союза и т.п..
Считаем, что «глобальное разрешение» могло бы быть достигнуто посредством изучения мировой налоговой практики в области реорганизации, после чего следовало бы «переписать» Главу 8 из Раздела II Налогового кодекса. В противном случае, любые интерпретации будут носить лишь характер временных решений, не меняющих ситуацию концептуально, порождая споры и противоречия, а также потенциальные конфликтные ситуации между Налоговой службой и налогоплательщиками.
? Какие неналоговые причины делают тематику «реорганизации посредством выделения» все более актуальной?
Напомним, характеристики процедуры «выделения», вытекающие из Гражданского кодекса (статьи 70 (4), 79 ГК):
- при выделении из состава юридического лица к каждому из существующих или создаваемых юридических лиц переходит часть прав и обязанностей реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.
- следствием выделения является отделение части имущества юридического лица, не прекращающего свое существование, и передача его одному или нескольким существующим или вновь возникшим юридическим лицам.
У реорганизации посредством выделения есть ряд преимуществ. К примеру, «операционный плюс» - это отсутствие необходимости полностью останавливать работу предприятия. С операционной точки зрения, выделение может быть достаточно «безболезненным» для клиентов и поставщиков компании.
Вот лишь некоторые из неналоговых причин инициирования на практике реорганизации путем выделения:
Стремление усилить эффективность менеджмента и конкурентоспособности определенных видов деятельности. К примеру, предприятие занимается несколькими видами деятельности и для более эффективного управления операционными процессами по каждому из видов деятельности, принимается решение о выделении так называемых «линий бизнеса» .
С целью более эффективного управления функциональными процессами в транснациональных группах могут выделяться в отдельные компании специфические центры (к примеру, (1) научные исследования и разработки, (2) закупки, (3) производство, (4) продажи).
Диверсификация потенциальных рисков. Можно привести, к примеру, выделение бизнеса по управлению объектами недвижимости в отдельную компанию, продолжая при этом вести операционную деятельность предприятия. Затем, после завершения реорганизации путем выделения, операционная компания будет использовать на основании договора об имущественном найме собственность предприятия, занимающегося администрированием недвижимости.
Поиск дополнительных источников финансирования или же завершение прежнего инвестиционного проекта и начало нового. Учредитель предприятия, реорганизуемого путем выделения, может продать свои акции либо долевое участие в такой вновь созданной компании, выручив от этой сделки средства, необходимые для развития оставшейся доли первоначального бизнеса, или же такие средства будут направляться на новые инвестиционные проекты. Такого рода финансирование может производиться как посредством увеличения уставного капитала за счет вырученных денежных средств, так и путем предоставления займа за счет того же источника, вырученного от продажи участия в выделенном вновь созданном предприятии.
? Правомерно ли мнение, относительно того, что посредством реорганизации путем выделения можно «избавиться от прошлых налоговых грехов»?
Мнение относительно того, что посредством выделения предприятия в ходе реорганизации, потенциальные налоговые риски реорганизуемого предприятия можно минимизировать, является ошибочным.
Это далеко не так. Наоборот, процесс реорганизации предполагает усиленный интерес налоговых органов, сопряженный с проведением ряда налоговых проверок.
Напомним, что определение понятия «налоговое обязательство» изложено в пункте 6) статьи 129 Налогового кодекса. Это понятие означает обязательство налогоплательщика уплатить в бюджет определенную сумму в качестве налога (пошлины), сбора, пени и/или штрафа.
В соответствии с положениями части (3) статьи 185 НК в случае реорганизации лица его права и обязанности передаются вновь созданному предприятию. До реорганизации предприятие должно известить об этом налоговый орган, в зоне которого находится, для осуществления налогового контроля и определения объема прав и обязанностей вновь созданного лица в порядке правопреемства.
Более того, приведем и следующие очень важные извлечения из положений статьи 185 Налогового кодекса, отражающие правопреемственность налогового обязательства для вновь созданного в результате реорганизации предприятия:
- погашение налогового обязательства реорганизованного лица возлагается на его правопреемника независимо от того, было ли известно или нет последнему о непогашении или частичном погашении налогового обязательства реорганизованным лицом до окончания реорганизации;
- реорганизация лица не изменяет сроков погашения его налогового обязательства правопреемником этого лица;
- при наличии нескольких правопреемников каждый из них ответствен за погашение налогового обязательства реорганизованного лица в размере прав и обязанностей, перешедших к нему в результате реорганизации;
- ответственность, перешедшая к правопреемнику реорганизованного лица, является налоговым обязательством правопреемника;
- при реорганизации лица путем выделения правопреемниками по погашению налогового обязательства реорганизованного лица признаются реорганизованное лицо и лицо, возникшее в результате выделения, соразмерно принадлежащей каждому из них доле.
Следовательно, вновь созданное в результате выделения в процессе реорганизации предприятие станет правопреемником доли налогового обязательства, которое должно быть подтверждено ГНС по результатам налоговой проверки.
Более того, налоговые проверки при реорганизации могут даже проводиться повторно за один и тот же налоговый период. Так, согласно части (8) статьи 214 и части (3) статьи 216 НК, запрещается повторное проведение с выездом на место налогового контроля в отношении одних и тех же налогов (пошлин) и сборов за налоговый период, который ранее уже был подвергнут контролю, за исключением случаев, когда повторное проведение налогового контроля продиктовано реорганизацией .
Далее мы поясним и аспекты определения налоговой службы в ходе проверок, являлась ли реорганизация квалифицированной или же нет.
? Как налоговый орган вовлечен в процесс реорганизации? Следует ли предприятию, планирующему реорганизацию посредством выделения, официально информировать об этом налоговый орган по месту учета? Если такая процедура начинается в течение года, необходимо ли в течении года подавать Декларацию о подоходном налоге?
Согласно части (3) статьи 185 Налогового кодекса в случае реорганизации предприятие должно известить об этом налоговый орган, в зоне которого находится, для осуществления налогового контроля и определения объема прав и обязанностей вновь созданного лица в порядке правопреемства.
Действующее законодательство в этом контексте не дает четкости по двум аспектам, а именно:
- форма документа, посредством которого налогоплательщик информирует налоговый орган о начале процедуры реорганизации,
- конкретный временной период, до истечения которого необходимо об этом факте информировать налоговый орган.
Следовательно, в отсутствие четких требований, рекомендуем проинформировать налоговый орган, а так же органы статистики, социального и медицинского страхования одновременно, после вынесения решения компетентным органом юридического лица об инициировании процедуры реорганизации, располагая двумя копиями объявлений о реорганизации в двух выпусках Официального монитора, следующих друг за другом.
Относительно вопроса о необходимости подачи Декларации о подоходном налоге, с целью сравнительного анализа с процедурой ликвидации, отметим следующее.
Для случаев, когда налогоплательщик - юридическое лицо согласно законодательству прекращает свою деятельность в течение налогового года, часть (6) статьи 83 НК четко регламентирует, что его ответственное лицо обязано в течение пяти дней после прекращения деятельности известить об этом в письменной форме территориальный орган ГНС и в течение 60 дней после принятия решения о прекращении деятельности представить декларацию о подоходном налоге за весь период отчетного года, на протяжении которого юридическое лицо согласно законодательству осуществляли предпринимательскую деятельность.
Но в рассматриваемой ситуации реорганизации путем выделения нет прекращения деятельности предприятия, и поэтому, положения части (6) статьи 83 НК к ней не относятся.
Следовательно, и подавать Декларацию на протяжении налогового года реорганизуемому и вновь созданному в результате выделения предприятию не следует – к ним будет применяться стандартный режим подачи годовой Декларации до 31 марта года , следующего за отчетным. При этом, по итогам выделения оба предприятия, возникшие в результате реорганизации исчислят свои обязательства в части подоходного налога:
- предприятие, из которого выделилось новая компания исчислит их за весь налоговый (календарный) год,
- вновь созданное предприятие – за период с момента государственной регистрации и до 31 декабря отчетного года (статья 121 часть (2) НК).
? Сколько времени длится процесс реорганизации посредством выделения?
Хорошо спланированный процесс реорганизации путем выделения (без конфликтных ситуаций с кредиторами и налоговыми органами) может длиться около 4 – 5 месяцев. Если вдаваться в детали, то можно отметить следующее. Компетентный орган юридического лица принимает решение о начале процедуры реорганизации и:
в течение 15 дней со дня принятия такого решения реорганизуемое юридическое лицо обязано в письменной форме уведомить всех своих известных кредиторов и опубликовать объявление о реорганизации в двух выпусках Официального монитора, следующих друг за другом,
в течение 30 дней со дня принятия такого решения реорганизуемое юридическое лицо обязано в письменной форме уведомить орган государственной регистрации о реорганизации , и регистратор принимает решение о регистрации начала процедуры реорганизации юридического лица и
Затем, по истечении 3 месяцев со дня последнего опубликования объявления о реорганизации компетентный орган реорганизуемого или создаваемого в результате реорганизации юридического лица представляет органу государственной регистрации ряд документов, перечень которых приведен в статье 21 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей № 220 – XVI /19.10.2007 г.
В течение 5 рабочих дней со дня представления всех необходимых для регистрации документов, производится регистрация юридического лица, реорганизуемого путем выделения.
? Что происходит с государственным идентификационным номером реорганизуемого предприятия, а также вновь созданного предприятия?
Относительно государственного идентификационного номера, исходя из положений части (10) статьи 22 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей № 220 – XVI /19.10.07 г., можно отметить следующее:
- юридическое лицо, реорганизованное путем выделения, сохраняет свой государственный идентификационный номер, а
- юридическое лицо, созданное в результате выделения - ему присваивается новый государственный идентификационный номер .
Аналогичные нормы содержаться и в части (2) лит. d) статьи 168 НК.
Напомним, что учет налогоплательщиков регламентируется Инструкцией ГГНИ № 236 от 18.12.2006 г. С одной стороны, пункт 26 данной Инструкции гласит, что налоговый орган является ответственным за обновление Государственного налогового регистра в случаях реорганизации налогоплательщика.
С другой стороны, из положений части (3) статьи 168 НК вытекает обязательство налогоплательщика (i) подачи налоговому органу заявления о присвоении фискального кода, (ii) прилагая к нему и документ, подтверждающий сумму задолженностей, полученных в результате реорганизации.
То есть, теоретически, орган государственной регистрации, в котором зарегистрировано реорганизуемое юридическое лицо, после присвоения государственного идентификационного номера вновь созданному в процессе выделения юридическому лицо, мог бы самостоятельно проинформировать об этом и налоговый орган, без необходимости определенного дублирования действий в этих целях со стороны налогоплательщика.
Скорее всего, подача заявления о присвоении фискального кода, обоснована необходимостью открытия в налоговом органе дела налогоплательщика. Однако, согласно части (4) статьи 161 НК, на лиц, для которых фискальным кодом является государственный идентификационный номер, в налоговом органе открывается дело, в котором хранится информация, накопленная и переданная структурой, наделенной правом государственной регистрации согласно положению, утвержденному ею и ГГНИ.
Было бы целесообразно упростить и сделать более ясным механизм становления на учет в налоговом органе предприятий, созданных в результате выделения при реорганизации. Ведь с одной стороны, согласно части (2) лит. а) статьи 8 НК налогоплательщик обязан стать на учет в налоговом органе по месту нахождения, а, с другой стороны, имеет место определенное дублирование действий, описанное выше.
? Чем руководствуется ГНС при определении факта, является ли реорганизация квалифицированной или же неквалифицированной?
Эта тема также является достаточно спорной и субъективной.
Как мы отмечали выше, в Разделе II НК существует специальная Глава 8, именуемая «Налоговый режим при организации, ликвидации и реорганизации хозяйствующих субъектов». В Главе 8 установлен целый ряд правил, и к одному из таких правил можно отнести тот факт, что только квалифицированная реорганизация является «нейтральной» с точки зрения подоходного налога, то есть она не приводит к возникновению дополнительных обязательств по подоходному налогу.
Это, в частности, вытекает из положений статьи 59(2) НК, согласно которым:
а) стоимостным базисом собственности реорганизованного хозяйствующего субъекта считается стоимостный базис этой собственности непосредственно перед реорганизацией;
b) перераспределение (передача) собственности хозяйствующего субъекта между сторонами, участвующими в реорганизации, не облагается налогом, но
с) любая компенсация, полученная каким-либо лицом (в том числе любой из сторон, участвующих в реорганизации), не являющаяся долей участия в капитале любой из сторон, рассматривается как выплата получателю.
Приведем еще некоторые определения из Главы 8, а именно:
Реорганизация хозяйствующих субъектов может быть квалифицированной или неквалифицированной, что определяется ГНС (ст.58(4) НК).
Квалифицированная реорганизация означает полную или частичную реорганизацию хозяйствующего субъекта в соответствии с планом реорганизации, связанной с предпринимательской деятельностью, не имеющую целью или результатом уклонение какого-либо хозяйствующего субъекта или акционера (пайщика) от уплаты налогов (ст.58(5) НК). Исходя из определения понятия «квалифицированная реорганизация», именно налоговая служба в ходе проверки должна выяснить, было либо нет целью проведения реорганизации уклонение какого-либо хозяйствующего субъекта или акционера (пайщика) от уплаты налогов. Напомним определение понятия «уклонения от уплаты налогов», установленное в статье 244 Уголовного кодекса. В частности, оно подразумевает уклонение предприятий от уплаты налогов путем включения в бухгалтерские, налоговые или финансовые документы заведомо искаженных данных о доходах или расходах либо путем сокрытия других объектов налогообложения, если сумма подлежащего уплате налога превышает 2500 условных единиц .
Достаточно спорным является предоставление налоговым органам полномочий по установлению факта, было либо нет целью проводимой реорганизации уклонение от уплаты налогов, что является, по сути своей, компетенцией судебной инстанции. Ведь только суд может определить, являлось ли действие налогоплательщика умышленным, с заведомой целью и намерением искажения данных либо сокрытия объектов налогообложения, или же нет.
Для того, чтобы налоговая служба могла установить цель умышленного уклонения от налогообложения (не вследствие ошибки, неточности расчетов и т.п., или же используя законные налоговые послабления), ей необходимо располагать соответствующими доказательствами состава уголовного преступления (к примеру, искажение данных и путем составления фиктивных документов при их реальном отсутствии, искажении фактических показателей, связанных с доходами, двойная бухгалтерия и т.п.). Не следует рассматривать в качестве доказательства намерения уклониться от уплаты налогов наличие в представленных налоговым органам бухгалтерских документах неточностей, описок, исправлений, арифметических ошибок, допущенных вследствие невнимательности, небрежности, которые повлекли необоснованное уменьшение налоговых платежей и иных сборов. В этом случае имеют место так называемые налоговые ошибки, и они должны преследоваться в административном или дисциплинарном порядке . Более того, наличие для операций по реорганизации в Налоговом кодексе определенных налоговых послаблений (к примеру, отсутствие обязательств по подоходному налогу от занятия предпринимательской деятельностью, отсутствие обязательств по НДС ), не может рассматриваться как умышленное уклонение от налогообложения. В противном случае, возникает вопрос: «Зачем законодатель установил налоговую нейтральность для реорганизации, если ею нельзя воспользоваться, рискуя быть обвиненным в умышленном уклонении от налогообложения?»
Было бы целесообразно четко перечислить в Налоговом кодексе конкретные критерии, позволяющие представителям налоговой службы сделать вывод о том, что реорганизация является квалифицированной, во избежание конфликтных ситуаций и судебных разбирательств с налогоплательщиками.
? Кто имеет право начислять износ по основным средствам, переданным по разделительному балансу в связи с проведением реорганизации в форме выделения: реорганизуемое предприятие, которое далее продолжает свою деятельность, или же новое предприятие, возникшее в результате выделения?
Исходя из положений нормативных и законодательных актов, следует, что износ по основным средствам, переданным в результате проведенной реорганизации, в том числе и при реорганизации в форме выделения, должна начислять получающая сторона. При передаче основных средств в результате реорганизации в форме выделения, износ начисляет не предприятие, которое передает соответствующие активы в порядке реорганизации, а предприятие, которое возникает в результате соответствующей реорганизации и получает объекты основных средств по разделительному балансу.
Аргументами для данной позиции могут послужить следующие нормы.
Во-первых, исходя из положений ст. 26 - 27 Налогового кодекса, износ основных средств в целях налогообложения исчисляется по «годовому принципу». При этом, базой для начисления износа является стоимостной базис основных средств, которые находятся во владение налогоплательщика и используются в предпринимательской деятельности по состоянию на конец налогового года, т.е. на 31 декабря.
Соответственно, если даже основные средство и было использовано в предпринимательской деятельности экономическим агентом на протяжении большей части налогового года, но до 31 декабря указанные активы уже выбыли, независимо от причин выбытия (т.е. реализация, списание, дарение, передача по причине реорганизации и т.д.), налоговый износ по ним не начисляется.
И наоборот - даже если предприятие использовало в предпринимательской деятельности какие-либо основные средства незначительное время, пусть даже месяц или еще меньше, но эти активы отражены в балансе предприятия и самое главное - числятся по состоянию на 31 декабря, тогда налоговый износ начисляется в целом за весь год. Соответственно, именно исходя из этого принципа, следует поступать и при осуществлении реорганизации, в том числе и в форме выделения.
Во-вторых: В соответствии с п. 81 приложения 1 к Постановлению Правительства № 77 от 30.01.2008 г. «Об утверждении некоторых положений» , при передаче основных средств в связи с проведением квалифицированной реорганизации (операция, которая не приводит к возникновению налоговых обязательств по подоходному налогу при перераспределении собственности), основные средства передаются по их стоимостному базису (налоговой стоимости) на начало налогового года . А это означает, что износ по передающим объектам нельзя начислять передающей стороне.
? В чем разница между «квалифицированной» и «неквалифицированной» реорганизациями с налоговой точки зрения, и, в частности, для целей подоходного налога?
В соответствии с ч. (4) ст. 59 НК реорганизация хозяйствующих субъектов может быть квалифицированной или неквалифицированной – факт, который определяется со стороны налоговой службы при проведении налоговой проверки.
Разница между соответствующими двумя видами реорганизациями с налоговой точки зрения достаточна существенная.
Однако, с самого начала, следует отметить, что такая классификация проведенной реорганизации применяется исключительно для целей подоходного налога.
НДС от операций, связанных с реорганизацией предприятий, в любом случае не возникает - согласно положениям статьи 95 части (2) лит.d) НК не является объектами налогообложения передача собственности в случае реорганизации хозяйствующего субъекта.
Для целей же подоходного налога, при квалифицированной реорганизации передача собственности не рассматривается как ее реализация и, соответственно, не приводит к возникновению налогооблагаемого дохода, но при условии, что перераспределение имущества будет осуществлено на сумму стоимостного базиса данного имущества. Т.е. реорганизуемое предприятие должно в целях налогообложения передать указанное имущество по той налоговой стоимости, которая была до реорганизации.
Законодательные положения, из которых следует данное правило, установлено в ст. 59 НК, которыми предусмотрено, что при квалифицированной реорганизации:
а) стоимостным базисом собственности реорганизованного хозяйствующего субъекта считается стоимостный базис этой собственности непосредственного перед реорганизацией;
b) перераспределение (передача) собственности хозяйствующего субъекта между сторонами, участвующими в реорганизации, не облагается налогом, но
В то же время, учитывая приведенные законодательные положения, нельзя не обратить внимание на то, что понятие относительно стоимостного базиса имущества, приведенное в ст. 59 Налогового кодекса, не совсем верное. И связано это с тем, что исходя из норм раздела II Налогового кодекса, такое понятие встречается лишь в Главе 5 «Прирост и потери капитала».
Кроме этого, такое понятие применяется и по отношению к основным средствам в целях налогообложения, что следует из Положения по учету начислению износа основных средств в целях налогообложения, утвержденного Постановлением Правительства № 289 от 14 марта 2007 года. Т.е. получается, что «стоимостной базис» - это понятие, которое может быть применено только лишь по отношению к капитальным активам и к основным средства. А ведь при реорганизации могут передаваться не только такие активы, но и товары, материалы, готовая продукция и.т.д. Поэтому, было бы лучше, если вместо понятия «стоимостной базис» в лит. а) ст. 59 НК, было указано «стоимость, признанная в целях налогообложения».
Однако, даже несмотря на это неточность, все же при квалифицированной реорганизации доход не должен возникать, поскольку лит. b) ст. 59 НК предусмотрено, что перераспределение (передача) собственности хозяйствующего субъекта между сторонами, участвующими в реорганизации, не облагается налогом.
Важно обратить внимание еще на один нюанс.
Исходя из ряда действующих положений, как законодательных, так и нормативных, следует, что если реорганизация осуществляется акционерным обществом, тогда переданное имущество, либо по передаточному акту, либо по разделительному балансу, должно быть оценено по рыночной цене – независимо от того, каким образом была расценена проведенная реорганизация целях подоходного налога – как квалифицированная или же как неквалифицированная. Данные положения содержаться в ч. (5) ст. 93 Закона «Об акционерных обществах» № 1134 от 02.04.97 г.
Соответственно, распределяемое имущество как для передающей, так и для получающей стороны, будет иметь две стоимости, а именно: рыночную – для целей финансового учета и налоговую стоимость – для целей налогообложения.
Если реорганизация приводит к прекращению деятельности реорганизуемого предприятия и соответственно возникает необходимость в представлении Декларации о подоходном налоге, тогда доход, отраженный в финансовом учете акционерного общества в связи с передачей имущества по рыночной цене при квалифицированной реорганизации должен быть откорректирован в целях налогообложения, поскольку согласно норм Налогового кодекса такой доход не облагается.
Также немаловажно отметить, что обязательная передача имущества в рамках реорганизации по рыночной цене предусмотрена только для предприятий, которые зарегистрированы в организационно-правовой формы акционерных обществ. А к обществам с ограниченной ответственностью, либо к предприятиям другой организационно-правовой формы, такие требования законодательство не содержит. В указанных условиях уполномоченный орган данных организаций самостоятельно решает, по какой стоимости для целей финансового учета передать имущество, вовлеченное в процессе реорганизации, – по рыночной цене или же по их балансовой стоимости.
Но, независимо от того, по какой стоимости предприятие имеет право или обязано передать имущество в процессе реорганизации – по рыночной цене либо по балансовой стоимости, все равно возникнет необходимость дополнительно передать информацию и относительно налоговой стоимости распределяемых активов.
Различие между стоимостью, отраженной в бухгалтерском учете, и стоимостным базисом для целей налогообложения, как известно, возникает по основным средствам, поскольку по данным активам применяется различный порядок учета и начисления износа в налоговых и бухгалтерских целях.
Кроме этого, на практике могут возникать и другие случаи, когда в налоговых целях стоимость определенных активов не совпадает с их бухгалтерской стоимостью (к примеру, акции либо паевые свидетельства, возникшие в результате вложений в капитал, могут иметь налоговую стоимость, определенную в соответствии со ст. 55 НК, а в бухгалтерском учете числиться по значительно большей рыночной стоимости).
Обобщая вышеизложенное, считаем, что информация об активах, которые в налоговых целях имеют иную стоимость, чем в финансовом учете, в обязательном порядке должна быть представлена получающей стороне с целью соблюдения положений статьи 59 часть (2) лит.а) НК.
Налоговая стоимость основных средств, по которой отражается выбытие у реорганизуемого предприятия и поступление у получающей стороны, является их скорректированный стоимостной базис. Этот показатель, как было упомянуто выше, определяется расчетным путем, в соответствии с п.88 Каталога основных средств и нематериальных активов. Именно на эту сумму реорганизуемое предприятие должно отразить выбытие по Ведомости учета основных средств в целях налогообложения, заполнив при этом гр. 19 «Другие выбытия».
Что же касается реорганизации, которая со стороны ГНС признана как неквалифицированная, то можно отметить, что для целей определения налоговых обязательств по подоходному налогу передача имущества при реорганизации, в том числе и в форме выделения, будет рассматриваться как реализация (продажа) данного имущества по рыночной цене. Соответственно, если рыночная цена будет превышать налоговую стоимость переданного имущества, тогда возникнет налогооблагаемый доход. Но, при этом первоначальная стоимость переданного имущества для получателя будет не стоимостной базис, как при квалифицированной реорганизации, а рыночная стоимость переданного имущества. При передаче основных средств в рамках неквалифицированной реорганизации выбытие отражается также как и при квалифицированной реорганизации по гр. 19 «Другие выбытия», но уже по рыночной стоимости.
Т.е. в конечном итоге, можно сделать вывод, что получатель (при реорганизации в форме выделения – новое выделенное предприятие) оценивает для налоговых целей полученное имущество по той стоимости, от который были определены налоговые обязательства у реорганизованного предприятия.
В заключении хотелось бы отметить еще один интересный факт. Конечно, неквалифицированная реорганизация может привести к возникновению налоговых обязательств по подоходному налогу. И это происходит тогда, когда рыночная цена больше чем налоговая стоимость переданных активов. Однако, в условиях нулевой ставки по подоходному налогу, действие которой предположительно продлится до 2011 года включительно , исчисление каких-либо обязательств перед бюджетом в части данного налога не возникает. По Декларации о подоходном налоге реорганизуемое предприятие должно показать лишь исчисленный налогооблагаемый доход и нулевую сумму налога. Но при этом при неквалифицированной реорганизации в достаточно выгодных условиях оказывается получатель, поскольку полученное таким образом имущество для налоговых целей будет оценено не по стоимостному базису, а по рыночной стоимости .
? Может ли реорганизуемое предприятие в форме выделения передать экономическому агенту, созданному в результате данной операции (выделенному предприятию), часть своих налоговых убытков?
К сожалению, ответ на данный вопрос не столь однозначный.
И связано это с тем, что законодательные положения в этом вопросе не изложены достаточно четко, и есть риск того, что при проведении проверок со стороны контролирующих органов, данный вопрос может быть интерпретирован по разному и не в пользу налогоплательщика. Так ч. (3) ст. 58 НК предусмотрено, что при реорганизации приобретающий хозяйствующий субъект принимает метод ведения учета приобретенного хозяйствующего субъекта вместе с его товарно-материальными запасами, перенесенными на будущее убытками, счетами дивидендов и другими связанными с налогообложением атрибутами таким образом, что приобретающий хозяйствующий субъект замещает приобретенный хозяйствующий субъект в отношении этих атрибутов.
На первый взгляд можно сделать вывод, что в принципе все ясно – передача части налоговых убытков в процессе проведения реорганизации, в том числе и в форме выделения другому лицу возможна. Однако, это не совсем так, поскольку в вышеуказанной части ст. 58 НК используется такие понятия как «приобретенный» и «приобретаемый» хозяйствующий субъект. А ч. (3) ст. 59 НК дает достаточно спорные понятия относительно этих терминов и сложно увязать их значение с процедурой реорганизации в форме выделения.
В частности, под понятием «приобретающий хозяйствующий субъект» следует понимать субъект, который приобретает доли участия (или активы) в другом хозяйствующем субъекте. А под понятием «приобретенный хозяйствующий субъект» - субъект, доли участия (или активы) которого приобретаются. Если вспомнить процесс реорганизации в форме выделения, то сложно сказать какое именно лицо является приобретенным, а какое - приобретающим. Скорее всего, нужно было применить термины: «получающая» и «передающая» сторона. Как минимум, такая терминология используется в налоговом законодательстве Европейского Союза («ЕС»). В частности, речь идет Директиве 90/434/ЕЕС о системе налогообложения, применимой к слияниям, разделениям, передаче активов и обмене акциями, затрагивающими компании различных государств - членов ЕС . Так согласно данным положениям:
- передающая компания – это компания, которая передает свои активы и пассивы, или передающая все или хотя бы одно из направлений своей деятельности;
- принимающая (или получающая) – компания, принимающая свои активы и пассивы, или все или хотя бы одно из направлений своей деятельности.
Кроме этого, есть и понятие относительно приобретающей и приобретенной компании, и их понятия очень схожи с понятиями, установленным нашим законодательством. Однако, при этом указано, что приобретенный/приобретающий субъект возникает лишь при операциях, связанных с обменом ценных бумаг взамен доли участия в капитале. Таким образом, вышеназванной Директивой установлены не только понятия относительно приобретенных/приобретаемых субъектах, но и о передающих/получающих компаниях, что намного шире, чем ныне действующее законодательство Молдовы и соответствует всем видам реорганизациям, в том числе и в форме слияния.
Было бы целесообразно, если бы ст. 58 и 59 НК были бы дополнены и пересмотрены сквозь призму Директивы 90/434/ЕЕС с последующими изменениями, чтобы не вызывало сомнение, как следует рассматривать предприятия, вовлеченные в процесс реорганизации (в том числе и в форме выделения) - приобретающая/приобретенная или же получающая/передающая.
До внесения определенных точностей в указанные статьи НК, достаточно рискованно передавать при реорганизации, в том числе и в форме выделения, неперенесенные налоговые убытки, особенно если учесть существование до 2011 года включительно нулевой ставки по подоходному налогу и отсутствии каких-либо реальных налоговых выгод от их перенесения. Однако риски, связанные с занижением налогооблагаемого дохода остались и сейчас достаточно высоки, – 15% от заниженного налогооблагаемого дохода. И эти риски могут быть очень высоки при возникновении разных интерпретаций вышеприведенных положений Налогового кодекса.
? Могут ли возникать случаи, когда решение относительно реорганизации в форме выделения выносится не самим экономическим агентом, а вынужденно - на основании вынесенных решений со стороны государственных органов?
В соответствии со ст. 69 Гражданского кодекса решение о реорганизации принимается каждым юридическим лицом в отдельности в соответствии с установленными условиями изменения учредительных документов. Однако ч. (3) данной статьи установлено, что реорганизация юридического лица путем разделения или выделения может осуществляться на основании судебного решения.
И если учесть положения ст. 10 Закона «Об ограничении монополистической деятельности и развитии конкуренции» № 906 от 29.01.92 г., то следует, что решение о принудительном разделении субъектов предпринимательства, осуществляющих монополистическую деятельность и ограничивающих конкуренцию, со стороны государства, возможно при наличии одного или нескольких условий:
- возможности организационного и территориального обособления структурных подразделений;
- отсутствия тесной технологической взаимосвязи структурных подразделений (в частности, если доля внутреннего оборота в общем объеме валовой продукции субъекта предпринимательства составляет менее 30 процентов);
- возможности разграничения сфер деятельности структурных подразделений в рамках узкой предметной специализации на определенный товар.
? Могут ли возникать какие-либо налогооблагаемые операции при проведении реорганизации в форме выделения, если реорганизация была признана налоговым органом как «квалифицированная»?
Несмотря на то, что квалифицированная реорганизация является «нейтральной» с точки зрения налогообложения дохода, поскольку осуществленная передача не рассматривается как реализация, все же могут возникать операции, которые являются налогооблагаемыми. Это положение установлено в лит. с) ч. (2) ст. 59 НК и касается оно компенсаций, полученных каким-либо лицом (в том числе любой из сторон, участвующих в реорганизации), не являющаяся долей участия в капитале любой из сторон. В таких случаях полученные компенсации рассматривается как выплата получателю.
К сожалению, Налоговым кодексом не оговорены конкретные ситуации при которых могут возникать такие налогооблагаемые компенсации.
Возможно речь идет о ситуациях, когда реорганизуемое предприятие выкупает акции (долевые участия) у акционеров (пайщиков), которые были против проведенной реорганизации при принятии решении со стороны уполномоченных органов предприятия (общего собрания акционеров(пайщиков)) или которые не были согласны конвертировать свои акции (долевые участия) на акции (долевые участия) выделенного (выделенных) компаний. В таких случаях, в результате выкупа акций (долевых участий) получатель (акционер или пайщик) должен определить прирост или потери капитала в общеустановленном порядке, поскольку полученная компенсация связана с выбытием капитального актива.
Кроме этого, могут быть и ситуации, при которых осуществленная конвертация не была осуществлена пропорционально для всех акционеров (пайщиков) реорганизованного предприятия. К примеру, одному акционеру реорганизованного предприятия конвертировали часть акций следующим образом:
100 акций на сумму 100000 леев (1 акция - 1000 леев) = 220 акций на сумму 110000 леев (1 акция - 500 леев).
Соответственно, из приведенных данных видно, что в результате конвертации (обмена акциями) был получен дополнительно доход в размере 10000 леев. Этот результат, также как и при выкупе акций (долевых участий), должен участвовать при определении прироста или потерь капитала в связи с выбытием «старых» акций в обмен на «новые».